特稿丨简评《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》征求意见稿
2022年6月24日，第十三届人民代表大会常务委员会第三十五次会议审议通过关于修改《中华人民共和国反垄断法》的决定（下称“新法”），新法将于2022年8月1日起施行。
为贯彻落实修改后的新法，国家市场监督管理总局（下称“总局”）起草公布了《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》（下称“《征求意见稿》”），向社会公开征求意见。
笔者基于知识产权反垄断执法和司法实践，从实务观察角度就总局公布的《征求意见稿》作出简要解读，并提出修改意见，以飨读者。
作者 | 万兴梦 竞天公诚律师事务所
编辑 | 墨客一、亮点解读
亮点1：落实“鼓励创新”立法目的，“预防和制止”滥用知识产权排除、限制竞争
《征求意见稿》第一条将“激励创新”修改为“鼓励创新”，将“制止”滥用知识产权排除、限制竞争修改为“预防和制止”滥用知识产权排除、限制竞争，与新法第一条规定相一致，明确在知识产权领域落实反垄断法的立法目的。
亮点2：修订相关技术市场的定义，进一步明确相关市场可能涉及创新（研发）市场
《征求意见稿》第四条修订了相关技术市场的定义与《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》（下称“《指南》”）保持一致，并进一步明确增加相关商品市场还可能涉及相关创新（研发）市场，即“指经营者之间就未来新技术或者新产品的研究与开发进行竞争所形成的市场”。
界定相关创新市场最早由美国提出，并应用在医药行业的经营者申报中。而我国则在2009年《关于相关市场界定的指南》和2015年《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》中提到界定相关市场需要考虑“知识产权、创新等因素的影响”，在总局就《指南》解读中也提到相关市场可构成“开发创新市场”[1]。
本次《征求意见稿》将创新（研发）市场予以明确规定，弥补了在技术、产品的开发阶段相关成果尚不确定时，难以界定相关商品市场的法律适用缺失。然而，如何界定相关创新（研发）市场，如何根据研发情况确定经营者的市场份额、市场支配地位还有待进一步明确。
亮点3：明确禁止不得利用行使知识产权的方式，组织或实质性帮助其他经营者达成垄断协议
《征求意见稿》第五条新增第二款，明确不得利用行使知识产权的方式，组织其他经营者达成垄断协议或提供实质性帮助，与新法第十九条的规定保持一致，这为知识产权领域的“轴辐协议”等垄断行为提供了执法路径。例如，专利权人通过拒绝许可下游经营者进入市场的必需专利，以保证其已许可的特定经营者独占下游市场，该行为即可能涉嫌构成，通过行使专利许可权阻止其他经营者进入市场，帮助相关被许可人联合抵制竞争对手，将可能落于新法第十九条和本条规定的规制中。
亮点4：新增认定知识产权领域经营者是否具有支配地位的考量因素
《征求意见稿》第六条新增第三款，从部门规章层面明确了在认定知识产权领域经营者是否具有支配地位的考量因素：（1）知识产权的替代性；（2）下游市场对利用知识产权所提供商品的依赖程度；（3）交易相对人对经营者的制衡能力，与《指南》的规定保持一致。
亮点5：修订行使知识产权时滥用市场支配地位实施搭售的行为示例
《征求意见稿》第九条，根据知识产权领域的特点，进一步修订了滥用市场支配地位实施搭售的行为示例，即权利人不得在许可知识产权时强制被许可人购买不必要商品/接受一揽子许可，剑指实践中典型的标准必要专利权人将标准必要专利（下称“SEP”）与其他专利搭售，进行一揽子许可的垄断行为。
亮点6：新增涉及知识产权的经营者集中的规定
《征求意见稿》第十二条和第十三条新增涉及知识产权的经营者集中的规定，再次回应了诸如引起控制权变化的专利联营/专利池，如满足申报门槛，就会直接触发经营者集中申报义务。
第十三条还进一步明确了，经营者涉及知识产权的安排是集中交易的实质性组成部分或者对交易目的的实现具有重要意义的，总局在审查过程中，除了考虑新法第三十三条规定，还应考虑知识产权转让、许可的情况和特点，并列举了可附加的限制性条件情形，对《指南》规定的行为性条件和结构性条件进行了简化。
亮点7：新增专利联营的垄断行为示例
《征求意见稿》第十四条，首先在原规定基础上增加了专利联营的成员不得利用联营交换价格，达成反垄断法禁止的垄断协议。笔者注意到，实践中，联营成员往往需要提供专利报价信息以协商对外许可专利的整包价格，那么该行为是否属于本条规定禁止的“交换价格”？此外，本条规定中的“价格”是否是指非联营专利的价格？是否包含联营专利单独对外许可的价格？对于如何判断禁止交换的信息范畴还有待执法机构的进一步明确。
其次，第十四条除了根据新法调整了法条表述，还新增规定了专利联营实体不得滥用市场支配地位以不公平高价许可联营专利，回应了实践中部分专利管理组织涉嫌利用市场支配地位对潜在被许可人以不公平高价进行授权的垄断现象[2]。
最后，第十四条删除了关于专利联营的定义，笔者初步理解，一方面是为避免与《指南》关于专利联营的定义有冲突，另一方面随着专利联营形式的多样化，不予固定联营形式也有助于避免较窄的解释导致法律适用困难。
亮点8：新增禁止经营者利用标准的制定和实施达成垄断协议
《征求意见稿》新增第十五条，通过例举三类示例行为首次就经营者在标准制定和实施中出现的垄断协议行为予以明确规制：禁止具有竞争关系的经营者（1）无正当理由，利用标准的制定实施联合排斥特定经营者参与标准制定或排斥其技术方案；（2）无正当理由，联合排除其他特定经营者实施相关标准；（3）约定不实施其他竞争性标准。尽管该条文相较于《欧盟横向合作协议指南》第7节中关于“标准化协议”的违法认定较为笼统，但表明我国已对标准制定中可能出现的垄断协议问题予以关注和考虑。
亮点9：新增禁止标准必要专利权人实施“专利劫持”
《征求意见稿》第十六条完善了SEP持有人应遵守FRAND承诺，不得在许可中滥用市场支配地位的情形，并新增第（三）项，禁止SEP持有人违背FRAND承诺，未经善意谈判即采取申请颁发禁令等措施迫使被许可人接受不符合FRAND的许可条件，拟对实践中出现的“专利劫持”问题从滥用市场支配地位的角度予以规制。
但“专利劫持”行为的核心是SEP持有人未遵守FRAND 承诺，一般而言可以通过合同法进行解决，是否有必要将其视作竞争问题，运用反垄断法予以规制，仍在理论界和实务界存在一定争议。
《征求意见稿》新增第十七条，明确列举了著作权集体管理组织滥用知识产权帮助实施垄断协议、滥用市场支配地位的行为表现，进一步细化了《指南》中仅概括性规定——著作权集体管理组织是否实施垄断行为可以根据“行为的特征和表现形式”进行分析。
新增条文对于执法机构审查有关行为或权益受到侵害的相关经营者拟提起诉讼而言更具指引性和操作性。进一步，结合最高院近日发布的有关中国音像著作权集体管理协会滥用市场支配地位纠纷的判决，与本条规定分别从实践和法律层面，就著作权集体管理可能涉及的垄断行为给出了初步的分析参考路径。
二、修改意见
意见1：建议新增“反向支付”“产品跳转”“专利丛林”等利用专利排除、限制竞争行为的认定规则
本次《征求意见稿》回应了大部分知识产权领域待决的反垄断问题，然而对于涉嫌构成横向垄断协议的反向支付和解协议[3]，以及产品跳转[4]、专利丛林[5]等可能具有促进竞争的效果又可能具有反竞争效果的专利申请策略行为，如何判断其竞争效果，如何通过反垄断法予以规制，《征求意见稿》却未予以回应。
对于反向支付协议，我国司法实践中已有相关案例给出了审查标准，但对于产品跳转、专利丛林等可能具有反竞争效果的专利申请策略行为，我国还尚未有相关案例。因此，笔者建议，《征求意见稿》可以借鉴域外实践对该等问题的分析思路[6]，进一步增加关于上述行为的示例和审查标准，为执法机构提供违法行为的规制路径的同时，也能为权益受损的经营者提供维权指引。
意见2：建议新增标准实施人“反向劫持”行为的认定规则
如前文所述，《征求意见稿》回应了标准实施中的“专利劫持”行为，尽管该行为能否视作竞争问题有待商榷，但同样对创新具有严重威胁或更甚的“反向劫持”[7]行为却未予以回应。
实践中，由于SEP持有人做出了FRAND承诺，标准实施人会利用FRAND的不确定性，在持续使用SEP专利情况下消极拒绝和拖延与SEP持有人的谈判，因为即便最后法院认定SEP持有人构成侵权，但法院本着经济效益等目的，通常也只会判决其支付合理许可费用，而不是颁布禁令；更有甚者，会主动提起专利无效诉讼或控诉权利人滥用市场支配地位、违背FRAND原则，从而达到支付最少许可费的目的，该等情形下SEP权利人在协商、谈判中消耗大量精力，最终不得不转向成本较高的诉讼，或妥协接受较低的费率，被标准实施者反向劫持。对此，美国司法部反垄断局助理总检察长Makan Delrahim曾表明，“反向劫持”给创新带来的巨大风险比“专利劫持”更为严重[8]。
通览我国法律，《征求意见稿》和《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十四条均对专利劫持的行为予以考虑和关注，但对于反向劫持的行为，如何通过反垄断法予以规制保障SEP持有人的权益，激励创新，笔者期待《征求意见稿》能够对等增设相应的条款，提供该等行为的规制路径。
意见3：建议增加行使知识产权过程中，滥用市场支配地位实施不公平高价和掠夺性定价行为的认定规则
笔者注意到，本次《征求意见稿》对大部分知识产权领域的高发滥用市场支配地位的行为提供了认定规则或行为示例，但就知识产权实践中尚存在的不公平高价行为和掠夺性定价问题却未予以回应。以近日总局立案调查的知网案为例，知网作为学术数据库，与传统行业中同类商品的基准价格容易确定和比较不同，其经营的商品涉及知识产权和网络外部性等因素，与其他经营者经营的同类商品相比，价格差异较大，难以确定基准进行比较，[9]因而如何判断相关价格是否属于“不公平高价”就需要相关的规则予以指引。对此，笔者建议《征求意见稿》可在《指南》已对该行为作出规定的基础上，进一步吸收和细化行为的认定规则。
此外，就知识产权领域的掠夺性定价问题，即新法第二十二条规制的以低于成本销售商品的行为，尽管我国目前尚未有依据反垄断法进行规制的实践案例，但考虑到曾有跨国企业通过低价销售软件产品抢占市场，受到损害的其他软件经营者无从通过反垄断法进行维权的情形[10]，笔者认为，具备较为完善和可操作性的法律规定，一定程度上可以促进该等垄断问题的治理。因此也建议，《征求意见稿》可以结合知识产权领域的特点，就含有知识产权因素的商品，如何计算成本、是否需要考虑研发成本等问题，制定针对性的规定，以能为经营者的合规或维权提供路径指引。
三、结语
此前《指南》已就关于反垄断法在知识产权领域的适用，做了较为详细的规定。尽管我国《立法法》未明确《指南》的法律地位，但考虑到《指南》的制定主体，且已有如《关于相关市场界定指南》曾在执法和司法实践中被明确援引的先例，笔者认为，《指南》对于企业在评估知识产权行为是否存在潜在垄断风险上仍具有较大的参考价值。
本次《征求意见稿》在完善知识产权领域反垄断制度体系时一定程度上吸收了《指南》的相关规定。可以预见，作为明确具有法律适用效力、可作为执法依据的部门规章，《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》正式稿将对知识产权反垄断实务起到重要影响。
然而，由于新兴技术形态频出，知识产权领域不断遇到创新所带来的新问题，该领域的反垄断制度亦需要直面多层次、多面向的法律挑战，故《征求意见稿》在回应相关问题时仍有待完善的空间。本文中，笔者仅从实务角度提出的上述修改建议，是为抛砖引玉，以见教于大方。
注释
[1] 国家市场监督管理总局《关于知识产权领域的反垄断指南》解读，载于https://gkml.samr.gov.cn/nsjg/xwxcs/202010/t20201030_322783.html（最后访问：2022年6月28日）
[2] 例如，日本专利管理组织IP Brige即因其许可SEP收取不公平高价，被手机中国联盟举报。参见《日本专利狩猎中国手机，松下、IP Bridge等滥用知识产权遭反垄断举报》，载于https://www.sohu.com/a/512162687_166680（最后访问：2022年6月29日）
[3]反向支付和解协议，最早来源于美国药品专利侵权诉讼中，专利药企为避免首仿制药企对其发起专利挑战，并延迟仿制药的推出，专利药企会选择达成和解协议，反向支付仿制药企巨额资金，作为利益交换，仿制药企不就药品专利提出质疑或者延迟进入。
[4] 产品跳转，通常是指专利药企在其品牌药专利即将到期之前，通过对药品进行外在形式的小幅修改，排除、限制未来可能面临的仿制药竞争，是一种延缓仿制药进入市场或挤压仿制药市场份额的反竞争策略。
[5] 专利丛林，是指专利权人在基础专利保护期邻近届满前后，对渐进式的创新申请专利（也称“次级专利”），并形成“专利丛林”，从整体上维续基本专利的保护期以保持市场独占地位。
[6] 例如，美国司法实践中，通过区分“软转化”和“硬转化”来评估产品跳转行为的竞争效果，见State of New York v. Actavis,787 F.3d 638 (2d Cir. 2015)；欧盟司法实践中，根据滥用市场支配地位的认定路径分析产品跳转行为的违法性，见Case T-321/05, AstraZeneca v. Commission, 2010；以及针对竞争对手的反竞争专利申请策略行为，见Antitrust: Commission welcomes improved market entry for lung disease，载于https://ec.europa.eu/commission/presscorner/api/files/document/print/en/ip_11_842/IP_11_842_EN.pdf（最后访问：2022年6月22日）
[7] 反向劫持，一般是指是指标准实施者采取机会主义行为，策略性地利用FRAND原则的不确定性和模糊性，拒绝或拖延谈判，意图达到尽量少支付甚至不支付SEP使用费，反向劫持SEP权利人的现象。
[8] Assistant Attorney General Makan Delrahim Signals Shift in Antitrust/IP Focus，载于https://www.akingump.com/en/news-insights/assistant-attorney-general-makan-delrahim-signals-shift-in.html（最后访问：2022年6月28日）。
[9] 孙晋，袁野，《知网不公平高价行为的规制困局及其破解》，载于《现代法学》2019年第5期。
[10] 例如，美国诺顿杀毒曾为了迅速抢占我国市场，向用户提供促销优惠：只要在用其他任何品牌的杀毒软件上另加59元，就可换取最新的诺顿软件产品（其原本售价为280元），当时该行为对国内大部分杀毒软件企业造成了重大影响和损害。
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现行规定与征求意见稿及
《关于知识产权领域的反垄断指南》对照表
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